Про можливість запобігання обрання переможцем недобросовісного підрядника

21.06.2019

  

Відповідність тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації в частині надання документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв не убезпечує замовника від обрання переможцем недобросовісного підрядника. Зрозуміло, що присудження підрядного контракту учаснику, який має незадовільну репутацію та який в попередніх договорах неодноразово порушував умови виконання договору, – це ризик неякісного виконання робіт/послуг, порушення умов договору щодо строків виконання та, як наслідок – ризик неефективної закупівлі. Часто такий учасник свідомо «демпінгує» з найнижчою ціною за результатами аукціону,  а замовник, враховуюче вищезазначене,  відміняє торги, посилаючись на скорочення видатків або відсутність подальшої потреби в закупівлі, що не відповідає дійсності.

Які можливі засоби впливу на підрядника з метою належного виконання ним умов договору? Чи можна зменшити ризик присудження контракту недобросовісному підряднику? Чи є якісь законодавчі механізми для цього?
Звернемо увагу на формування проекту договору.

По-перше, відповідно до частини 1 ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон) замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Забезпечення виконання договору про закупівлю  –  це надання забезпечення виконання зобов’язань учасника перед замовником за договором про закупівлю. Порядок забезпечення   виконання   зобов’язань  за  договором  підряду є істотною умовою договору підряду.
Якщо замовник вимагає від учасника-переможця надання забезпечення виконання договору про закупівлю, він в тендерній документації має встановити розмір, вид, строк та умови надання, його умови повернення та неповернення. Слід нагадати, що розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору.

Виконання зобов’язань за договором підряду відповідно до Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України  від 01.08.2005 р. № 668, може забезпечуватися гарантією, порукою, неустойкою, заставою, притриманням, завдатком, іншими  видами  забезпечення  виконання  зобов’язань,  визначеними договором підряду.  В підрядних договорах в дорожній сфері забезпечення виконання договору найчастіше вимагається у вигляді банківської гарантії, іноді – депозиту.
Звернемо увагу, що згідно Закону замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

По-друге, замовник має передбачити в умовах проекту договору такі правові засоби відповідальності як застосування господарських санкцій.
Господарським кодексом України передбачена відповідальність учасників господарських відносин за правопорушення у сфері господарювання. Відповідно до частини 2 ст. 217 Господарського кодексу України (далі –  ГКУ) у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій:  відшкодування збитків;  штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.  Дієвими засобом впливу на недобросовісних підрядників є застосування штрафних санкцій за невиконання або неналежне виконання зобов’язань за договором. Зауважимо, що одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій, які зазвичай передбачаються умовами договору підряду, замовниками  можуть застосовуватися й оперативно-господарські санкції.
Відповідно до ч. 1 ст. 235 ГКУ оперативно-господарські санкції – це заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов’язання, що використовуються самими сторонами зобов’язання в односторонньому порядку.

Зупинимося на оперативно-господарських санкціях детальніше.Звернемо увагу, що згідно ч.2 ст.235 ГКУ до суб’єкта, який порушив господарське зобов’язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.  Важливо, що оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб’єкта, який порушив господарське зобов’язання.

Згідно ч.1 ст.236 ГКУ у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій:

  1. одностороння відмова від виконання свого зобов’язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це – у разі порушення зобов’язання другою стороною; відмова від оплати за зобов’язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо;
  2. відмова управненої сторони зобов’язання від прийняття подальшого виконання зобов’язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов’язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо);
  3. встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов’язань стороною, яка порушила зобов’язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо;
  4. відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов’язання.

Варто звернути увагу, що зазначений перелік не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.
Важливо, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов’язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред’явлення претензії порушнику зобов’язання. Звернемо увагу, що порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.
Варто пам’ятати, що для застосування оперативно-господарських санкцій мають бути дотримані всі умови, визначені законодавством. Тож, замовник, який вирішив передбачити застосування оперативно-господарської санкції, має  передбачити в проекті договору про закупівлю   право застосування санкції, встановити її вид та визначити порядок застосування.

В умовах договорів підряду практично застосовується санкція  щодо відмови від оплати за зобов’язанням, яке виконано неналежним чином:  зазначається, що за надані послуги/виконані роботи з порушенням будівельних норм і правил замовник оплату не здійснює. А такий вид оперативно-господарських санкцій як «відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов’язання» майже не застосовується, хоча його застосування може зменшити ризик обрання переможцем недобросовісного підрядника.
Нагадаємо, що перелік підстав відхилення тендерної пропозиції учасника встановлений в частині 1 ст.30 Закону, він є виключним. Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник:

  • не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону;
  • не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
  • наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону;
  • тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Тому для недопущення укладання договору з учасником –  підрядником, до якого була застосована оперативно-господарська санкція  «відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов’язання» замовник в тендерній документації має встановити умову про надання інформації,  на підставі якої він зможе відхилити пропозицію такого учасника на законних підставах.


Цей матеріал став можливими завдяки підтримці американського народу через Агентство Сполучених Штатів з міжнародного розвитку (USAID). Зміст цього допису є виключною відповідальністю організації Грантоотримувача і необов’язково відображає погляди USAID чи Уряду Сполучених Штатів.
Тренінги з моніторингу якості та закупівель дорожніх робіт відбуваються за підтримки програми USAID «ВзаємоДія!» в рамках проекту CoST Ukraine «Прозорість та підзвітність при здійсненні дорожніх робіт на дорогах місцевого значення». Цей Проект став можливим завдяки Агентству Сполучених Штатів з міжнародного розвитку та щедрій підтримці американського народу.

Останні новини компанії